El 29 de junio próximo entra en vigor el art. 66.1 de la Ley 11/2022, General de Telecomunicaciones, que limita fuertemente las llamadas comerciales no solicitadas, o llamadas «spam». Pero la regulación no es del todo clara, por eso la Agencia Española de Protección de Datos publicó una Circular en la que establece su criterio respecto a en qué casos las llamadas comerciales no solicitadas se encuentran prohibidas.
Qué dice la nueva normativa sobre las llamadas comerciales no solicitadas
Antes de la reforma las llamadas spam se encontraban prohibidas sólo respecto de aquellos usuarios que expresamente se hubieren opuesto a recibirlas. De allí la utilidad de la famosa «Lista Robinson«, ya que si una persona se encuentra inscripta en ella es porque se ha opuesto a recibir este tipo de comunicaciones.
A partir del 29 de junio de 2023, fecha en que entra en vigor el art. 66.1 de la Ley General de Telecomunicaciones, los usuarios tienen el derecho a no recibir llamadas con fines de comunicación comercial no solicitadas, con dos excepciones:
- Que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones;
- Que las llamadas puedan justificarse en otra base de legitimación de las previstas en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD).
Fuera de estas dos excepciones, las llamadas comerciales no solicitadas se encuentran prohibidas.
¿Pero que significa que las empresas puedas hacer llamadas spam amparadas en otra base de legitimación de las previstas en el RGPD?
Según la segunda excepción, pareciera entonces que las empresas podrán seguir haciendo este tipo de llamadas aún cuando no cuenten con el consentimiento del usuario, lo cual dejaría a la reforma casi sin sentido alguno.
Es sobre este aspecto que la AEPD se expide en la reciente Circular 1/2023, aclarando en qué supuestos pueden igualmente hacerse estas llamadas aún cuando no se cuente con el consentimiento del usuario.
Opinión de la AEPD sobre las llamadas comerciales no solicitadas realizadas sin consentimiento del usuario
En la reciente Circular 1/2023 la AEPD brinda claridad sobre esta segunda excepción.
Básicamente, los usuarios pueden recibir llamadas comerciales no solicitadas sin que previamente hayan brindado su consentimiento en un solo supuesto: que el usuario previamente hubiera adquirido productos o servicios de la empresa que realiza la llamada comercial.
Esta es, según el organismo rector en materia de protección de datos personales, el único supuesto que cabría subsumir dentro del «interés legítimo» como base legitimadora del tratamiento de datos personales que se realiza mediante la práctica de las llamadas spam.
La llamada spam sin consentimiento previo del usuario sólo está permitida cuando quién la recibe hubiera adquirido productos o servicios de la empresa.
Pero, además, aún cuando se cumpla con este requisito, deben darse ciertos requisitos adicionales para que la llamada sea legal:
- Los productos ofrecidos mediante la llamada spam deben ser similares a los que el usuario hubiera contratado previamente.
- La relación contractual entre el usuario y la empresa debe encontrarse vigente o, de no encontrarse vigente, el usuario debe haber realizado alguna otra solicitud o interacción con la empresa durante el último año.
- La llamada debe provenir de la misma empresa con la que el usuario contrató y no de otras entidades, aún cuando pertenezcan al mismo grupo empresarial.
Si estos cuatro requisitos no se cumplen, las llamadas comerciales no solicitadas se encuentran prohibidas para la AEPD.
Además, la Agencia Española de Protección de Datos indica que no pueden realizarse llamadas spam a números generados aleatoriamente o de listados de abonados.
Por otra parte, al inicio de cada llamada se debe informar la identidad de la empresa o de la persona por cuenta de la cual llaman, indicar la finalidad comercial de la llamada y la posibilidad de revocar el consentimiento o ejercer el derecho de oposición.
¿Sigue siendo útil inscribirse en la Lista Robinson?
De acuerdo a la Circular de la AEPD, sigue siendo útil inscribirse en la Lista Robinson, ya que las empresas sólo pueden hacer llamadas comerciales a los usuarios registrado en la Lista Robinson sólo si previamente han brindado su consentimiento específico a la empresa. Si no tienen su consentimiento, todas las empresas que realizan campañas comerciales están obligadas a consultar dichos sistemas.
